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疫情带来的商务索赔!没有遵循这4大原则,事后必定扯皮!

来源:广联达新建造 时间:2022-06-30 作者:一砖一瓦人才网 浏览量:
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新冠疫情已是第3个年头。此轮疫情带来了一些新变化。


随之而来因为各地的防控政策,不少房地产项目纷纷停工、缓建,甚至无法按期交付业主。同时,施工单位提出各项人员、机械、材料等索赔也纷沓而至。


在这种情况下,如何正确理解新冠疫情的性质,并合理地处理新冠疫情带来的商务问题,应该是每一位地产从业人员需要关注的。


01

新冠疫情的定性


涉及新冠疫情的相关争议,在实际的工作中往往都会按不可抗力的原则进行处理。这一点无论是开发商还是施工方已经有了共识。


但是,要知其所以然,我们需要思考新冠疫情为什么属于不可抗力?


首先我们要了解不可抗力构成的三个条件:


构成条件

对应解释

不可预见性

订立合同时,无论是参考企业过往经验,还是一个正常理智的当事人,凭借其在教育和技术方面的能力水平,均对该事件是否会发生是不可能预见的。

不可避免性

合同生效后,当事人对可能出现的意外情况,尽管采取了及时合理的措施,但客观上并不能阻止这一意外情况的发生,这就是不可避免性。

不可克服性

合同的当事人对于意外发生的某一个事件所造成的损失不能克服。

因此,新冠疫情于开发商、于施工方在主观条件上并不以人的意志为转移;在客观条件上,当事人不足以避免和克服那些影响合同履行或导致侵权行为发生的自然力和社会力的客观事实。


以上足以定性新冠疫情为不可抗力。


02

新冠疫情处理=不可抗力处理?


虽然新冠疫情这个事情被定性为不可抗力,但是否在处理新冠商情的商务索赔时,就一定能按照不可抗力的方式进行处理呢?


我们先看看站在司法角度更严谨的说法:新冠疫情原则上属于不可抗力。


原则上这三个字很重要,因为实际商务索赔的案件中,不同背景下不能一概地将疫情认定为不可抗力。


那么,对于是否按不可抗力的方式处理争议,或者如何处理,具体要看如下几个方面:


一是合同是否对疫情构成不可抗力做出了约定,如有约定则按照约定处理;


二是当事人是否充分证明以最大谨慎和最大努力仍不能防止疫情对合同履行造成了根本性障碍,只有各种方式均受疫情影响不能履行的情况下,才能认定存在合同履行障碍,继而认定构成不可抗力;


例如:某施工单位未管理好工人,部分工人从高风险地区回到项目所在地,且未进行相应核酸检测及隔离措施,导致项目工地及人员整体封闭管控,由此导致的现场停工及损失并不能主张疫情产生的不可抗力索赔。


三是当下国家实行“动态清零、精准防控”,即使在一个城市,部分项目也并未封锁交通、限制交易,那么在未被限制情况下的商务索赔不可以按不可抗力处理;


四是当地政府部门的发文或政策文件有明确规定的(最关键)。

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△ 图:各地新冠疫情政府政策统计表示例


因此,随着疫情常态化防控及人们对疫情的认识,涉及新冠疫情的处理,会有越来越多的公司直接在合同中给予明确,未来的相关商务争议是否仍按不可抗力处理,需具体事情具体分析。


03

商务问题应对四大原则


当下,如何积极面对新冠疫情带来的商务问题,笔者认为应遵行如下原则:


原则一:严格遵循政府对于复工复产的要求,铺排企业工作


公司应密切关注当地政府针对项目停复工的具体管控要求,做好相应常态防疫措施、人员流动管控措施、隔离居家措施。


临近复工节点,应做好复工的准备及申报工作,严禁未批复工。对于防控期内的工作,可采用暂缓、线下改线上等方式灵活处理。


总之,不遵循政府对防控要求继而产生的一切后果,可能导致无法按不可抗力处理。


原则二:履行充分告知义务,避免双方损失扩大


一般来讲涉及新冠疫情问题时,有三个方面的内容必须予以告知和明确:


1、基于疫情防控工作的现状,明确要求施工单位暂停施工;


2、针对目前项目现状,明确要求施工单位对其人员、材料、机械做出相应的安排,以最小成本减少疫情带来的成本增加;


3、具备复工条件后,应该明确告之施工单位按政府复工复产的相关要求,及时组织和安排人、材、机有序复工。


原则三:做好现场人、材、机及形象进度的记录


这点对于后期商务争议问题的处理尤其重要。具体来讲:


1)人:停工时现场人员的留置方案,对管理人员数量、工人数量进行盘点;


2)材:统计梳理已进场材料,制定转移、封存方案,对转移和封存产生的搬运费用进行核实并记录。对于周转和租赁材料,对其数量、规格、种类同步记录;


3)机:统计现场机械名称、数量、型号,对其可能产生的降效做好记录,并编制机械设备清单,制定留置或处理方案;


4)现场形象进度:对已完工程量的确认中,应以水印相机对已施工完成情况、工程形象进度、工程质量等问题进行拍照、登记、存档;


5)过程的会议纪要、监理日志、往来函件等重要纸质资料进行收集存档;


6)对于过程资料的确认存在争议或争议较大时,可委托第三方机构进行公证。


原则四:积极应对施工单位索赔及商务争议


对于在新冠疫情下的索赔,甲乙双方都应结合政府文件、合同约定、客观事实、友好协商的基础上进行。

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△图:新冠疫情商务争议处理原则(点击查看大图)


04

结束语


对于新冠疫情带来的商务索赔争议,客观上需要我们充分考虑当地政府政策因素、合同相关条款、疫情对甲乙双方的实质影响、疫情发生前后对降低或消除疫情影响上的努力等。


主观上,需要理性看待,积极处理相关商务索赔及争议。履行好告知义务,做好人、材、机等过程资料管理,基于合同及事实,获得施工方理解与共识,进行友好协商解决。


总之,在疫情常态化的今天,如何在前端做好前置策划及交底,过程配合政府做好精准防控,最终实现甲乙双方合力降低疫情带来的商务争议,成了地产从业者更重要的课题。


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